《物權法》、《房屋登記辦法》實(shí)施后，對房地產(chǎn)登記尤其是房地產(chǎn)抵押登記有了較大調整和創(chuàng )新，對金融機構產(chǎn)生重大影響。新的辦法帶來(lái)了新的理念，也向我們提出了新的挑戰。下面就房地產(chǎn)抵押給金融機構帶來(lái)影響的幾個(gè)問(wèn)題談些看法。

  一、關(guān)于預購商品房抵押權預告登記

  新的《房屋登記辦法》中已無(wú)按揭貸款這個(gè)概念，它體現的是預購商品房抵押權預告登記。此類(lèi)業(yè)務(wù)金融機構辦理得比較多。如果仍按老觀(guān)念、老辦法行事，那么金融機構就會(huì )存在極大風(fēng)險。因為預告登記是為保障將來(lái)實(shí)現物權的一種債權請求權，首要效力在于擔保功能，即防止不動(dòng)產(chǎn)權利人違反義務(wù)對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分。對預購登記有兩句話(huà)，預告登記是物權登記，但登記的并不是物權，登記的是請求權。因此，期房抵押，已經(jīng)取得的不是抵押權而是請求權，金融機構拿到的不是他項權證，而是登記證明，你還沒(méi)有到優(yōu)先受償的地步，等到預購商品房辦理了初始登記，在三個(gè)月以?xún)缺仨氜k理抵押登記，不辦的話(huà)，預告登記效力會(huì )消滅�！段餀喾ā返�20條第2款規定：“預告登記后，債權消滅或能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內未申請登記的，預告登記失效”。所謂“能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日”是指不動(dòng)產(chǎn)登記的條件成熟之日。預購商品房已辦理了初始登記，從而辦理轉移的條件成熟了，初始登記完成之日就是能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日。

  二、關(guān)于重復抵押

  房屋是否可以重復設定抵押?回答是肯定的，但很少辦理。根據《物權法》規定 “同一財產(chǎn)可以向兩個(gè)以上債權人抵押”。習慣上對同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押，稱(chēng)之為重復抵押。重復抵押可以搞，今后必然會(huì )遇到，但必須慎重。一是要考慮抵押物的價(jià)值。雖然《物權法》廢止了《擔保法》禁止超額抵押的規定，但從金融機構風(fēng)險角度講，考慮設定重復抵押的抵押物價(jià)值是必要的。二是要知曉抵押順位。對重復抵押，登記機構在當事人申請時(shí)會(huì )進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，金融機構對已設立了抵押權的房屋是否可以再設定抵押必須明確，同意抵押的，金融機構應知曉抵押順位，并對詢(xún)問(wèn)結果加蓋公章。三是要弄清抵押權清償順序�！段餀喾ā返�199條對重復抵押的抵押權清償順序作了規定。首先，區分抵押權是否進(jìn)行登記，如果抵押權有的進(jìn)行了登記，有的未進(jìn)行登記，則已登記的抵押權先于未登記的受償;如果抵押權均已登記，則依登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。如果抵押權均未登記，則按照債權的比例進(jìn)行清償。這點(diǎn)與《擔保法》有些不同。擔保法規定，未登記的，按照合同生效時(shí)間確定各自的優(yōu)先受償順序。這不能確保債權的平等受償。

  三、關(guān)于在建工程抵押權設立登記

  《物權法》規定，債務(wù)人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物可以抵押�！斗课莸怯涋k法》設立了在建工程抵押權登記類(lèi)型。在建工程抵押權最大的特征是抵押財產(chǎn)的特殊性，也就是說(shuō)，在建工程抵押權中的抵押財產(chǎn)不是已經(jīng)建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，當然也包括在建工程占用范圍的建設用地使用權也一并抵押。因此，我們不能給抵押權人發(fā)放房屋他項權證書(shū)，而只能發(fā)放在建工程抵押權證明。此類(lèi)登記應注意的有以下幾點(diǎn)：

  (一)與建設用地使用權抵押的關(guān)系

  辦理在建工程抵押，可能涉及的一個(gè)問(wèn)題就是，開(kāi)發(fā)商先辦理了土地使用權抵押登記，又以在建工程設定抵押權。這種情況，可不可以辦理在建工程抵押?我們認為，是可以辦理的。首先，《物權法》并不禁止重復抵押，而且廢止了《擔保法》禁止超額抵押的規定，因此，即使土地使用權抵押后又辦理在建工程抵押，超過(guò)了抵押財產(chǎn)的價(jià)值，在建工程抵押也是有效的。其次，《物權法》第200條規定：“建設用地使用權抵押后，該土地新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實(shí)現抵押權時(shí)，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償”。因此，在建工程拍賣(mài)所得的價(jià)款，在建工程抵押權人能夠優(yōu)先受償。

  (二)與商品房預售的關(guān)系

  在建工程設定抵押權后，能否進(jìn)行商品房預售?這涉及到抵押財產(chǎn)轉讓的問(wèn)題。從法律規定講，只要抵押權人同意，是可以進(jìn)行商品房預售的。否則，抵押人不能進(jìn)行商品房預售，登證機構也不能同意其進(jìn)行預售。從清償債務(wù)角度講，也應進(jìn)行商品房預售。這里關(guān)鍵有三個(gè)問(wèn)題，一是抵押權人必須出具同意商品房預售的書(shū)面同意文件或者抵押權人與抵押人在抵押合同明確約定允許商品房預售。二是要加強預售商品房?jì)r(jià)款的監管�！段餀喾ā返�191條第1款規定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存”。蘇石花園就是一個(gè)例子，銀行同意開(kāi)發(fā)商預售，但預售款就沒(méi)監管住，開(kāi)發(fā)商攜款離開(kāi)了郴州，還有幾百萬(wàn)貸款未償還，結果就是卡住購房者辦分證。對已經(jīng)銀行同意預售的商品房不辦房產(chǎn)證是不符合法律規定的。三是把好注銷(xiāo)關(guān)。好的辦法是，預售一套，解除抵押一套，再備案，再按揭。

  (三)在建工程合法性判斷

  《房屋登記法》規定了在建工程設定抵押應當登記，就是登記生效。在建工程抵押權設立登記，它需要一些條件，這個(gè)條件主要是在建工程合法性判斷，它不合法，違章建筑在建工程肯定不能抵押。在建工程合法性，主要看兩個(gè)材料，即建設用地使用證書(shū)和建設工程規劃許可證。建設用地使用權與國有土地使用權相比較，是有區別的。建設用地使用權是在國有土地使用權基礎上，按照審批的容積率交納建設用地使用費以后取得的權利。只有這個(gè)權利才能實(shí)施開(kāi)發(fā)，國有土地使用權還不能夠直接開(kāi)發(fā)。所以這個(gè)在建工程抵押條件有了新的內容�！斗课莸怯涋k法》第60條規定“應提交建設用地使用權證書(shū)或者記載土地使用狀況的房地產(chǎn)權證書(shū)�！边@區別于初始登記那樣提交“建設用地使用權證明”。

  四、關(guān)于最高額抵押權登記

  最高額抵押是國際上比較通行的做法，國外占了抵押的一大半，我國的蘇南地區現在辦理的抵押也已有一半是最高額抵押。最高額抵押在《擔保法》中也設立了，但我市還未辦過(guò)�！斗课莸怯涋k法》設立了最高額抵押權設立登記、變更登記、轉移登記、確定登記四個(gè)類(lèi)型的登記。今后金融機構可以多開(kāi)展這方面的業(yè)務(wù)。我做生意一年進(jìn)貨幾十次，我要借錢(qián)，有錢(qián)就要還掉，不可能把所有的錢(qián)放在家里，多次還款、貸款都要跑到房產(chǎn)局來(lái)，你麻煩，我也麻煩，于是我和銀行約定，2008年12月31日前，我向你這個(gè)銀行發(fā)生的所有貸款，都用一個(gè)抵押物來(lái)?yè)�保，但我累加起�?lái)，貸的數額有一個(gè)最高限額，這個(gè)最高限額不應該超過(guò)我抵押物價(jià)值，這就叫最高額抵押。這對金融機構和借款人都是有好處的。一是你可以幾次貸款都不用來(lái)登記了。二是抵押人經(jīng)常是用一個(gè)很大的抵押物來(lái)?yè)�保一個(gè)很小的債權，我要用錢(qián)才向你貸，我的錢(qián)回籠了又把錢(qián)還給你，因為要付利息，12月31日未到，雖然錢(qián)還了，但你不能注銷(xiāo)，新的債權還可以不斷設定，直到12月31日發(fā)生的債權仍屬于但保范疇。因此，最高額抵押制度就有利于簡(jiǎn)化交易程序，降低交易成本，提高交易效率。

  下面重點(diǎn)介紹一下最高額的抵押權確定登記。這是個(gè)新名詞，在行使最高額抵押權時(shí)，其所擔保的債權必須從不特定變?yōu)樘囟�，其所擔保的債權從不特定為特定后，最高額抵押權即變?yōu)橐话愕盅簷�，這就要辦確定登記。什么情況下要辦理確定登記呢?根據《物權法》的規定，主要有以下情形：

  第一，約定的債權期限屆滿(mǎn)。一般是擔保的期限，約定到什么時(shí)間為止，比如到2008年12月31日最高額抵押權確定，就是這些債權，不能再增加了，這個(gè)就是確定。

  第二，如果最高額抵押合同中沒(méi)有約定期限，那么兩年后。這個(gè)兩年從哪天算起，到房產(chǎn)局登記那一天開(kāi)始，過(guò)了兩年再發(fā)生的債權就不屬于擔保范圍，這個(gè)也可以確定。

  第三，新的債權不可能發(fā)生，即意味著(zhù)抵押權人的債權已經(jīng)確定。

  第四，抵押財產(chǎn)被查封、扣押。在此種情形下抵押權的債權確定。法院查封設有最高額抵押房屋，應該通知債權人。

  第五，債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷(xiāo)。

  有以上五種情形之一的，就要拿原因文件到房產(chǎn)局來(lái)辦理確定登記，確定登記后，這個(gè)抵押權就變?yōu)橐话愕盅簷�。確定之后發(fā)生的債權就不再屬于擔保的范圍。